第886期  编号：HDFYZSCQ2018886

单位｜恒都知识产权法律中心

作者｜商标侵权专业组  文萁

编者｜恒都微信运营团队

电子商务的迅猛发展，极大改变了传统商品流通方式与速度，网络的虚拟性也使商家及其行为“隐形化”，网络上商标侵权行为多发，商标权利人打击制假售假人本人难度大，因而，追究电商平台的侵权责任成为商标权利人的选择。而司法实践中电商平台被认定构成商标侵权的案例并不多见，原因在于无论从制度层面还是司法层面，对电商平台的注意义务要求并不高。然而特定情况下，电商平台也并不能“全身而退”。

一、电商平台涉商标侵权相关法律规定 

《商标法》第五十七条“ 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：......（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；......”

《商标法实施条例》第七十五条“为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。”

电商平台构成帮助侵权的前提是其有侵权“故意”，这一主观要件明显区别商标直接侵权，一般情况下“故意”即为“知道”，“知道”包括“明知或应知”。但何种情况属于“明知或应知”？商标法专门法领域并无进一步解释。但似乎可从一般法中找到部分依据：

《侵权责任法》第三十六条“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

《侵权责任法》第三十六条第二款以“接到通知”，第三款以“知道”为条件判断“网络服务提供者”的侵权责任。“接到通知”是“明知”的一种情形，但值得注意的是，第二款、第三款应当为相互独立的条款，两者之间不存在递进关系，因此，并不能简单将“未接到通知”等同于“不知道”。

从逻辑上来看，不具有故意，分为“不知道”及“不应当知道”，而并非仅“不知道”一种情形，因此，“未接到通知”可以作为“不知道”的一种情形，如果“不知道”且“不应当知道”的情况下，不承担侵权责任，但若“不知道”，但“应当知道”，则根据商标法及侵权责任法均应承担侵权责任。而在司法实践中，如何确定“应当知道”，也即如何确定网络服务提供者的注意义务，是一大难点。

从国家政策方面考虑，出于鼓励互联网新型产业发展，促进交易的便捷和高效等目的，考虑到网络服务提供者的审核能力，对其不宜苛以过高的注意义务，这也是司法机关在商标侵权诉讼中确定“应当知道”时的主要“原则”。

二、电商平台被诉商标侵权行为类型及相应责任

（一）自营业务

电商平台的自营业务如：京东自营、京东超市、天猫超市等，被诉商标侵权，如果属于自产自销，则根据《商标法》第五十七条第（一）、（二）项判断是否构成商标直接侵权即可；如果仅作为销售商被诉商标侵权，与传统实体商城、超市并无实质差别，根据《商标法》第五十七条第（三）项“销售侵犯注册商标专用权的商品”及第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”来判断是否构成侵权以及承担侵权责任的方式。DHC诉“1号店”案[i]，即为典型的自营商品构成商标侵权的案例。

（二）平台业务

平台业务指，电商平台仅作为第三方提供网络服务，并非网络交易的卖方，例如阿里巴巴、淘宝网、天猫商城、京东商城等，被诉商标侵权，存在如下几种情况：

1.接到通知后删除侵权商品，一般免责

根据《侵权责任法》第三十六条第二款，电商平台接到商标权利人通知或投诉后（或虽未接到通知但在被起诉后）及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，不构成帮助侵权，不必为此前及之后商家的侵权行为承担连带责任。此时电商平台不知道，商标权利人也未能举证证明其应当知道存在商标侵权行为，即无侵权故意，此属一般情况。

2.未接到通知，未必无责

电商平台常以“不知道”以及“未接到通知”为由进行不侵权抗辩，且将“未收到通知”等同于“不知道”，即不满足《商标法》第五十七条第（六）项规定的“故意”要件。此时混淆了《侵权责任法》第三十六条第二款与第三款之间的关系，如将“未接到通知”等同于“不知道”，即错误认为两款属于递进关系，若真如此，第三款也无存在的必要了。

事实上，无论电商平台是否接到通知，法院还需审查电商平台是否尽到合理注意义务，未接到通知的情况下，仍然可能因为未尽合理注意义务而构成商标侵权。

在探索公司诉京东公司、中山市探索公司侵害商标权纠纷一案[ii]中，北京知识产权法院认为，京东公司在中山市探索公司仅提供“探索户外”和“DISCOVERYACTIVE”商标注册申请受理通知书的情况下，即允许中山市探索公司在京东商城开设“探索户外旗舰店”，京东公司对于商标授权程序及可能存在的授权风险应当知晓，而且，原告探索公司的“Discovery”“探索”等相关商标在科普类节目和户外运动等领域具有一定的知名度，京东公司应予知晓，但其在审查中山公司入驻资格没有尽到更为审慎的审查注意义务，存在主观过错，帮助中山公司实施了涉案侵权行为。判令中山市探索公司赔偿原告经济损失人民币三百万元，京东公司就其中人民币十万元承担连带赔偿责任。

上述判决一旦生效，无疑对电商平台此后的不侵权抗辩以及商家入驻规则产生重要影响，意味着电商平台在日后的商标权利审查中需要施以更高的注意义务。目前，除全球购这样的国际业务外，京东、天猫、阿里巴巴一般要求入驻商家提供商标注册证（R)或商标受理通知书（TM）即可，京东要求卖家提供商标受理通知书的，注册申请时间必须满六个月，也应是考虑到商标授权程序后续可能出现的驳回、异议等程序，却也并不能一定因此免责。相反，淘宝网并未对卖家设置商标权利要求，在大多数案件中却因对其注意义务要求较低而被免责。但在京东、天猫开设旗舰店、专卖店，本身给消费者的直观印象即为正品品牌店，因此对这些平台要求更高的注意义务也是情理之中。

3.接到通知后未删除侵权商品，未必有责

何为收到通知后“未及时”采取必要措施？“及时”与否的判断似乎关系到电商平台的责任承担。

在上述探索公司诉京东公司、中山市探索公司侵害商标权纠纷一案中，北京知识产权法院认为“京东公司在接到中山公司的投诉后，在京东公司就该侵权行为缺少判定权利和能力的情况下，其采取的将投诉转发给中山公司，并就各方意见进行转发的处理方式并无不妥，并且京东公司已经在收到本案起诉状后及时关闭了中山公司的“探索户外旗舰店”。因此，京东公司在上述处理过程中不存在主观过错，原告关于其就未予及时制止侵权行为应承担责任的主张，本院不予支持。”(这一认定与前述京东公司未尽审慎的审查注意义务构成侵权的认定似有矛盾，笔者仅借此说明法院对“及时”采取必要措施的考虑。)

此外，在时尚汇公司诉绫致公司、浙江天猫网络有限公司商标侵权一案[iii]中，杭州市余杭区人民法院认为“本案诉讼前,天猫公司三次回函及措施,履行了网络服务提供者的义务。天猫公司在收到起诉状后,登陆涉案网店,经搜索无涉案商品的信息,履行了网络服务提供者的义务。时尚汇公司未提交有效证据证明天猫公司对绫致公司销售侵权商品存在明知、应知的情形。故天猫公司对绫致公司的侵权行为无需承担责任。”

上述案件中，电商平台在接到投诉后，并未立即删除侵权商品，而是根据投诉规则，转递各方投诉及申辩，并在收到起诉状后删除商品，法院认定不就未予及时制止侵权行为承担责任，或不承担责任。尤其是当涉及在先使用、商品类似、商标近似、驰名商标保护等情况下，电商平台缺乏对侵权与否的判断能力，对其注意义务要求较低。而且，随着恶意投诉越来越多，为避免对商品的错删误删，电商平台更为谨慎也属合理。因此，对“及时”的判定不严格限定在接到通知或投诉后“立即”删除，在合理时间内删除即可免责。

综上，知识产权侵权案件中归责原则本身具有特殊性，而电商平台商标侵权归责原则及具体认定更具特殊性，如何实现互联网经济发展与知识产权保护之间的平衡，实现电商平台注意义务与商标权利保护力度的平衡，尚需在实践中不断的探索。

[i]参见上海市高级人民法院（2016）沪民终339号民事判决书

[ii]参见北京知识产权法院（2015）京知民初字第1227号民事判决书

[iii]参见杭州市中级人民法院(2014)浙杭知终字第206号民事判决书